互聯網金融面臨洗錢和擅自發行股票兩大風險
2015-09-02 11:29 檢察日報 張建 郭大磊
摘要行為人將自己的非法所得經過互聯網支付平臺轉換成虛擬資金，然後再通過網路交易的“過濾淨化”，將虛擬資金轉化成現實的財產，實現由“黑錢”向合法財產的轉變。
隨著我國互聯網金融市場的迅猛發展，互聯網金融在現行法律框架下面臨的各種風險也隨之而來，互聯網金融所引發的犯罪問題及刑事風險正日益增長，對市場 交易安全和良好金融秩序產生了嚴重的不良影響。因此，有必要對互聯網金融所面臨的刑事風險進行分析考察，進而提出防範與規制的系統建議，以有效打擊、防範 相關犯罪，保障互聯網金融健康有序發展。
互聯網金融面臨的洗錢風險
時下，互聯網支付、網路銀行、電子商務等產品和服務不斷推陳出新，傳統洗錢方式開始與網路技術相結合，洗錢的方式、途徑進一步多樣化、隱蔽化、專業化，利用互聯網金融平臺進行洗錢的犯罪活動日趨頻繁。
行為人將自己的非法所得經過互聯網支付平臺轉換成虛擬資金，然後再通過網路交易的“過濾淨化”，將虛擬資金轉化成現實的財產，實現由“黑錢”向合法財產的轉變。
通過互聯網支付平臺，行為人可以遮罩銀行對資金流向的識別，干擾交易的可追溯性，使得監管者很 難確認交易的真實背景。
這也使得銀行對交易資訊資料的獲取、資金活動的監測分析、客戶身份和可疑交易識別等日常反洗錢工作難以得到有效落實，無法對資金流向真正有效跟蹤，極易引發洗錢風險。
此外，當前互聯網支付行業法律體系尚未健全，尤其是監管體制並不完善，特別是反洗錢法及中國人民銀行《金融機構反洗錢規定》等法律、規章對於互聯網支付機構的反洗錢行為並未有相應的規範和約束，這也在一定程度上為犯罪分子實施洗錢犯罪提供了可乘之機。
筆者認為，對互聯網金融面臨的洗錢風險：
一是要通過完善相關法律法規，明確互聯網支付機構的反洗錢主體地位，推進相關反洗錢工作的開展。
二是互聯網支付機構要加強同商業銀行的合作，對註冊使用者的身份資料進行嚴格審查，進一步強化客戶身份識別，確保實名開戶。
互聯網支付機構應本著真實、完整的原則保存客戶虛擬帳戶和互聯網支付帳戶的交易記錄，交易記錄應直接再現資金的最初來源和最終去向，不得以批量處理資訊代替具體交易記錄，隱匿資金的真實因果關係。
三是互聯網支付機構應設計相應監控程序，對支付交易即時監測，可以參照中國人民銀行《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》的相關規定，對不符合正常貿易的行為或涉嫌洗錢的交易採取相應措施，及時向監管部門上報大額可疑交易報告。
互聯網金融面臨的擅自發行股票風險
互聯網金融面臨的擅自發行股票風險主要發生在股權眾籌領域。
根據我國證券法第10條、刑法第179條以及相關司法解釋的有關規定，向不特定物件發行股票或者向特定物件發行股票累計超過200人的均為公開發行，而公開發行股票的，必須依法報經有關部門核准，否則擅自發行股票，數額巨大的，可能構成擅自發行股票罪。
目前，我國開展股權眾籌的大部分平臺為規避法律風險採用了“線上十線下”的運行模式。
平臺首先展示融資方的融資金額與股權轉讓比例等資訊，吸引感興趣的投資者。
在意向投資人與意向投資金額達到預期後，所有的活動轉入線下，意向投資人按照公司法等法律法規進行股權投資操作，股份的轉讓則採取投資者 湊滿融資額度後成立有限合夥企業，以有限合夥的名義入股公司的模式進行。
如此一來，由於融資方並不直接發行股票而是採用轉讓股權的方式，並且名義上的股權受讓者只有一家有限合夥企業，遠未達到超過200人的標準。此外，根據上述流程，股權眾籌平臺主要承擔線上資訊披露的職責，股權的交割不在平臺上進行，平台不是承銷商，亦不直接介入股份轉讓過程，所以，表面上看，融資方及股權眾籌平臺都避免了擅自發行股票的嫌疑。
然而，筆者認為，此種模式下，融資方及股權眾籌平臺仍有可能構成擅自發行股票罪。
首先，根據最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干 問題的解釋》(下稱《解釋》)第6條規定，以轉讓股權方式變相發行股票的可以認定為擅自發行股票的行為。
其次，雖然名義上的股權受讓者只有一家有限合夥企業，但該有限合夥企業並非真正的投資者，真正的投資者是成立有限合夥企業的若干合夥人。
之所以以有限合夥的名義入股公司，無非是為了規避擅自發行股票的刑事風險，從根本上講，這是一種以“合法形式掩蓋非法目的”的行為。
因此，應當以有限合夥企業中合夥人的數量作為認定投資者數量的根據。需要指出的是，在股權眾籌中，股權眾籌平臺首先要在網路上向不特定物件展示融資方的融資金額與股權轉讓比例等資訊，該行為顯然屬於公開發行的範疇。根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第34條的規定，只要滿足發行數額在50萬元以上或者有30人以上的投資者購買了股票的情形，即涉嫌構成擅自發行股票罪。
此外，在股權眾籌中，專案在上線前須經過股權眾籌平臺的審核，平臺對專案發起企業的基本情況包括是否經相關部門核准取得公開發 行股票的資格應當非常清楚。
如果某專案發起企業並不具備公開發行股票的資格，而股權眾籌平臺仍然通過“線上”發佈相關股權轉讓與融資金額資訊為該專案進行宣傳，根據《解釋》第8條第2款的規定，除項目發起企業構成擅自發行股票罪外，股權眾籌平臺也應以擅自發行股票罪的共犯論處。
對於互聯網金融面臨的擅自發行股票風險的防範與規制，最重要的一點便是解決其合法性問題。
目前，我國股權眾籌平臺在融資過程中，一直為此而困擾，始終無法回避“向社會不特定物件發行”以及專案宣傳方式上的公開性問題。
因此，股權眾籌發展的前提就是要在一定條件下給予其相應的法律地位，承認其在特定情形下，可以通過公開的、面向不特定物件的方式進行專案推介。
監管機構或者行業協會則可以出臺相應的操作指引，指導股權眾籌平臺進行規範運作，例如協力廠商資金 託管措施、經營狀況及財務報表的定期上報制度、風險控制及提示舉措、資訊披露要求等。
而在投資人保護方面，目前許多國家對於股權眾籌的投資人都有投資金額 不能超過其可支配財產一定比例的要求，以確保投資人能夠承受投資失敗帶來的損失。
然而，鑒於當前我國包括財產登記制度、征信體系在內的相關配套制度並不完善，難以獲知投資人的真實財產狀況，因此現階段可以規定一個合理的投資絕對額，以保護投資人的利益，待時機成熟後再採用規定一定的財產比例的方式對投資人 的投資額度進行限制。
(作者單位:上海市虹口區人民檢察院，上海市楊浦區人民檢察院)
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